監事會與獨立董事職能交叉的尷尬

我國《公司法》規定，股份公司為董事會與監事會分設的二元制法人治理結構，但目前A股上市公司被強制執行獨立董事制度，治理架構有向美英模式靠近的跡象，遂使獨立董事與監事會的職能定位形成了交叉。這就帶來了棘手的法律問題。

《公司法》第五十四條規定了監事會的職權，包括檢查公司財務，監督董事、高級管理人員執行公司職務的行為等。而從不少上市公司不時爆出公司董事及高管違規、失信的案例來看，一些上市公司監事會的監督作用還很不到位。一些上市公司監事會工作報告所稱的在報告期履職盡責，不過是在形式上和言辭上“例行公事”而已。

上市公司監事會沒能發揮應有的作用，細究起來，原因很多。

比如因為人員組成不合理。《公司法》規定，監事會的成員包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表不得低于三分之一。但現實是，由公司職工代表大會或工會提名選舉的職工監事，如果盡職盡責對董事、經理這些公司領導行使監督權，很可能被穿小鞋，而股東代表監事只能由股東尤其是大股東指派，在一股獨大的股權結構下，董事會、監事會、高級管理層的人選都被大股東操縱，監事會的獨立性自然無從談起。

又比如監事會缺乏行使職權的有效手段。首先，一般上市公司沒有賦予監事會履責所需合理費用的自行處理權。其次，即使監事可以列席董事會議，但是公司主要經營信息仍掌握在董事會和高級管理人員的手中，上市公司一般較少主動為監事會提供大量真實、原始、可靠的信息，監事會難以了解公司實情，難以履責。

再比如，監事會自身也缺乏激勵和處罰機制。監事會在設立之初雖被賦予重要的監督之責，但《公司法》第六章只是規定監事不得侵占公司財產、挪用公司資金等行為，如果違法違規給公司造成損失的，將承擔賠償責任，卻并沒有規定如果監事不履行其對董事經理的監督義務時應承擔什么后果，由此監事只要不違法，無為而治也可平平庸庸混日子。監事會干好干壞沒有硬性評價標準，也沒有激勵機制。事實上，到目前為止，在眾多被查處的上市公司董事、經理違法違規案例中，幾乎沒有監事被同時追究失職責任的。

在全球的各類公司治理架構中，監事會并非必須有的設置。在美、英等國的一元制公司治理模式中就沒有監事會；在香港上市的一些內地藍籌公司也只有獨立董事，而無監事會制度；法國公司對是否設立監事會由公司章程選擇。那在當前這種情況下，我國上市公司的監事會是否還有必要存在呢？對此，筆者有以下幾點想法：

其一，上市公司監事會并非必須有。有為才有位，如果監事會越來越被邊緣化，那將其取消或部分取消也未必就是錯誤的。在全力完善獨立董事制度、確保獨立董事的獨立公正性的基礎上，可以考慮修改《公司法》等法律法規，規定上市公司是否設立監事會，由公司章程自主決定。對于不設監事會的，原監事會的部分職能可歸并由獨立董事執行。

其二，如果保留監事會，那就必須促使其發揮應有的作用。這就要設法確保監事會的組成人員具有較高素質，并與董事、經理相互獨立；還要賦予監事會行使職權所必需的基礎條件和手段；建立監事會是否履責相應的激勵與處罰機制。

其三，合理劃分監事會與獨立董事的職能權限。由于目前獨立董事與監事會兩者之間職能劃分不清甚至存在不少交叉，對于保留監事會的上市公司，在確保公司利益最大化這個共同目標基礎上，應該明確兩者各自的職能重點。為此，筆者的設想是，獨立董事的宏觀大目標是要充分發揮其獨立公正的品質及專業技能，監督董事會所有重大決策的公正性和科學性，保障決策的公正與行為的妥當；獨立董事理應主要站在中小股東角度，維護中小股東利益不受侵犯。而監事會的宏觀大目標應以檢查公司財務等手段來監督董事、經理業務行為的合法性，保障財務信息的真實和業務行為的合法。監事會的立場應主要站在公司職工以及銀行等公司相關利益者角度，按《公司法》的規定，監事會應包括適當比例的公司職工代表，因此監事會已經含有職工利益代表，這么看來，今后監事會也應適當注意吸納銀行等利益相關者人員，以維護其合法權益。